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¿El testamento más común? Del uno para el otro y después para los hijos.

Así es, el tipo de testamento más común es el que se suele llamar: del uno para el otro, y después para los hijos. Es el más utilizado por los matrimonios que acuden al notario, porqué además de ser el que más seguridad proporciona a los dos cónyuges es también el más sencillo.

Cada uno de los cónyuges, aunque otorguen testamento a la vez, frente al mismo notario, tiene que firmar el documento por separado. Este testamento da la seguridad de que mientras viva cualquiera de los dos cónyuges, tendrá derecho a residir en la casa, y utilizar el patrimonio, y que cuando los dos falten, pasará a los hijos por partes iguales, incluso aunque el viudo contraiga nuevo matrimonio, porque no es propietario, sino usufructuario.

La forma de hacerlo es legando cada uno y respectivamente el usufructo universal, es decir, de todo lo que tenía el fallecido, al cónyuge que sobreviva, y nombrando herederos por partes iguales a los hijos.

Así el marido o la mujer que queden viudos puedan usar y percibir las rentas y frutos del patrimonio de los dos, mientras viva, de modo que por ejemplo tiene derecho a vivir en la casa sin que los hijos puedan negarse a ello. Si existen arrendamientos, percibirá las rentas y, en general, se beneficiará de todo lo que produzcan los bienes que antes eran de los dos.

En ningún caso podrá vender nada que sea del fallecido, sin el consentimiento de los hijos. Cuando el viudo fallezca, los hijos recibirán sin ninguna limitación la herencia de los dos padres.

El viudo o viuda siempre podrá disponer libremente de su mitad de gananciales -después de haberse repartido los gananciales entre éste y sus hijos-, porque esa mitad no la recibe por herencia del fallecido, sino que era ya suya con anterioridad. Los efectos del testamento se circunscriben a la mitad de los bienes del fallecido, más sus bienes privativos, es decir, aquéllos que haya heredado a su vez, haya recibido por donación, o los que tuviera antes de contraer matrimonio.

Esta fórmula se complementa muy frecuentemente ofreciendo al viudo la alternativa de recibir, en vez del usufructo de todos los bienes, la máxima atribución posible en propiedad, que en Derecho común es un tercio. De ese modo el viudo valorará, según sus circunstancias, si prefiere el usufructo o concretar su porción hereditaria en bienes que pueda vender sin contar con sus hijos.

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Curiosidad: es frecuente añadir la que se llama ‘cautela Socini’ según la cual si alguno de los hijos no acepta que su padre o madre viudos reciban el usufructo de todos los bienes este hijo pierde todo lo que no sea la legítima estricta en beneficio de los demás hermanos que sí la acepten.